NUNO CEREJEIRA NAMORA PORTO (PORTUGAL), 1962 Nuno Cerejeira Namora é Sócio Fundador da Cerejeira Namora, Marinho Falcão e Advogado Especialista em Direito do Trabalho, título reconhecido pela Ordem dos Advogados. ê Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade Portucalense Infante D. Henrique, onde desenvolveu investigação na área do assédio moral em contexto laboral, tendo apresentado a dissertação “Assédio moral ou mobbing: Soluções de Iure Condendo”. ê licenciado em Direito pela Universidade Lusíada de Lisboa e possui pós-graduações em Direito do Trabalho e em ContraOrdenações Laborais e Contratos Especiais de Trabalho. Ao longo da sua carreira tem conciliado a advocacia com uma forte intervenção académica, associativa e formativa. ê fundador da Law Academy e desempenhou diversas funções na Ordem dos Advogados, destacando-se como Vice-Presidents e Conselheiro do Conselho de Deontologia do Porto, bem como membro de júris das provas de agregação à Ordem dos Advogados. Integra ainda várias organizações nacionais e internacionais ligadas ao estudo e desenvolvimento do Direito do Trabalho, nomeadamente a CIELO Comunidad para la Investigación y el Estudio Laboral y Ocupacional, a JUTRA , Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, o Fórum Penal , Associação dos Advogados Penalistas e a Câmara de Comércio e Indústria Luso-Espanhola. ê atualmente Presidente do Conselho de Fiscalização da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores. P JANUS CONVIDA Assédio Laboral: propostas para a reforma laboral Oassédio laboral constitui uma das manifestações mais complexas e perturbadoras das disfunções que permeiam as relações de trabalho contemporâneas. A sua natureza é particularmente insidiosa, fragmentária e, na maioria dos casos, invisível. Apesar de juridicamente regulado, subsistem múltiplas dificuldades na sua prevenção, identificação e repressão, sobretudo ao nível probatório e institucional. O presente texto expoe, sinteticamente, um conjunto de propostas de iure condendo que, na nossa ótica, devem nortear a reforma legislativa de que o Direito laboral português urgentemente carece em matéria de assédio. Tanto no plano preventivo como no probatório, institucional e sancionatório, propõe-se uma reconfiguração do regime jurídico do assédio laboral, orientada para a superação das limitações estruturais de que o sistema jurídico-laboral atualmente padece. Reformas que a Reforma Laboral desconhecia... Propostas de iure condendo no âmbito do Assédio Laboral 1. Promoção da divulgação e informação sobre o fenómeno A divulgação de informação sobre o assédio laboral revela-se essencial e deve abranger todos os intervenientes no âmbito do Direito do Trabalho, com o objetivo de prevenir e combater este fenómeno. Importa sensibilizar os empregadores para a gravidade das condutas assediantes e respetivas implicações legais e sociais, bem como dotar os trabalhadores de instrumentos que lhes permitam reconhecer padrões típicos de atuação do agressor e identificar precocemente situações de risco. ê igualmente fundamental informar os trabalhadores sobre os mecanismos de apoio e as entidades competentes para intervir. Nesta missão, importa salientar o papel da ACT, da Comissão para a Igualdade no Trabalho e Ono Emprego (CITE), da CGTP e da UGT. A concretização das orientações constantes do Acordo-Quadro de 2007, aliada a uma estratégia preventiva assente na ampla divulgação do fenómeno, revelase indispensável para uma resposta eficaz. 2. Criação de órgãos de mediação Em situações de assédio laboral, é frequente que a vítima não saiba a que entidade recorrer quando surgem os primeiros sinais do problema. Ainda que procure apoio junto da ACT, de um psicólogo, da PSP ou de um advogado, dificilmente obterá uma resposta integrada e multidisciplinar capaz de satisfazer plenamente as suas necessidades. A vítima carece frequentemente, em simultâneo, de apoio jurídico-laboral e, em certos casos, penal, aconselhamento médico e apoio de organismos estatais. Encontra-se, regra geral, numa posição de particular vulnerabilidade, marcada pela vergonha, exaustão emocional e limitações económicas. A necessidade de relatar repetidamente a sua experiência perante múltiplos interlocutores tende a agravar o sofrimento. Impóe-se, portanto, a criação de soluções pré-judiciais, conduzidas por especialistas de caráter interdisciplinar, capazes de receber a queixa, fazer um diagnóstico correto, distinguir situações de verdadeiro assédio laboral de outras realidades próximas e prestar o apoio adequado à vítima. O encaminhamento para mecanismos de resolução alternativa de litígios, designadamente a mediação, constitui uma via particularmente adequada. A mediação, voluntária ou tornada obrigatória pOr lei, poderia decorrer sob a presidência de um magistrado, coadjuvado POr especialistas nas várias áreas, podendo um eventual entendimento ser homologado por sentença. 3. Juntas Médicas especializadas Um dos domínios em que se evidencia a inadequação das respostas institucionais ao assédio laboral respeita à avaliação médica das situações de incapacidade para o trabalho associadas a estas práticas. Verifica-se frequentemente a emissão de atestados, relatórios clínicos e decisões médicas desajustados à realidade específica do assédio laboral, refetindo dificuldades na identificação e valorização dos seus efeitos na saúde do trabalhador. Tal inadequação decorre, em nosso entender, de uma insuficiente compreensão do fenómeno, quer na sua dimensão psicológica, quer na sua expressão sintomatológica. Face a estas limitações, propõe-se a criação de juntas médicas especializadas na avaliação de situações de incapacidade decorrentes de assédio laboral, compostas por profissionais devidamente formados e sensibilizados para as especificidades deste fenómeno. 4. A inversão do ónus da prova No nosso ordenamento jurídico, para a qualificação de determinado comportamento hostil como assédio laboral não se exige a existência de dano. ê, porém, controversa a necessidade de prova da intencionalidade e fnalidade da conduta, ainda que defendamos que a intencionalidade não constitui um elemento necessário para a classificação de uma situação como assédio. o principal problema reside na matéria da prova e, particularmente, na repartição do ónus da prova. Nada tendo sido expressamente consagrado em sentido contrário, esse ónus recai integralmente sobre o trabalhador, POr força das regras gerais do artigo 342.0 do Código Civil. Na maioria dos casos, para a vítima é praticamente impossível fazer tal prova, tornando-se esta numa verdadeira probatio diabolica, pois as condutas do assediante são frequentemente dissimuladas e insidiosas. O mobbing traduz-se em inúmeras ações, das quais apenas uma pequena percentagem é visível. Por detrás de uma ou duas ações aparentemente insignificantes podem existir muitas outras que, no seu conjunto, consubstanciam o assédio. Por isso, defendemos uma alteração legislativa ao Código do Trabalho no sentido de repartir o ónus da prova pelas duas partes litigantes: ao trabalhador competiria demonstrar os factos que indiciam a ocorrência de assédio; ao empregador caberia provar que tais factos não lhe são imputáveis ou que não possuem a gravidade, reiteração ou características que lhes são atribuídas. Trata-se de uma alteração simples que, sem criar desigualdade de armas, constituiria uma evolução significativa no combate ao fenómeno. 5. Criação de presunções de culpa O artigo 349.0 do Código Civil define as presunções como as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para frmar um facto desconhecido. Assim, para estabelecer uma presunção de culpa no âmbito do mobbing, JANUS CONVIDA deveriam provar-se determinados factos, designadamente a existência de uma situação de assédio e a verificação de algumas das suas consequências no trabalhador. Verificado o assédio, o trabalhador ficaria dispensado de demonstrar a culpa do assediante, que se presumiria. 5. Coimas pessoais para o(s) agressor(es) Embora os comportamentos assediantes sejam materialmente praticados por pessoas singulares, designadamente gerentes, diretores, chefias intermédias ou encarregados, a decisão judicial dirige-se, em regra, à entidade empregadora. Todavia, esta solução não deve excluir a responsabilização pessoal dos agentes envolvidos. Entendemos que os autores materiais das condutas assediantes devem igualmente ser sujeitos a sanções, designadamente através da aplicação de coimas, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil individual que ao caso couber. 6. A inclusão do assédio laboral nos acidentes de trabalho O assédio laboral pode ter gravíssimas consequências na esfera física e psicológica do trabalhador. Além de lesar a dignidade da vítima, pode provocar alterações cognitivas e psicológicas, perturbações psicossomáticas, hormonais e do sistema nervoso, afetando também a tensão muscular e o sono. o assédio constitui um verdadeiro risco psicossocial, cuja relevância tem sido frequentemente esauecida dela doutrina tradicional e negligenciada pela jurisprudência. Neste sentido, defendemos que as lesões resultantes do assédio laboral, na medida em que se traduzam numa incapacidade para a prestação do trabalho, devem estar abrangidas pelo regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais. Se o assédio gerar uma lesão que afete a capacidade da vítima para prestar trabalho, essa situação deverá poder ser subsumida às normas reguladoras das contingências profissionais. 7. Inclusão das doenças mentais, resultantes do assédio laboral, nas doenças profissionais Defendemos uma solução próxima da existente em Espanha: nem todos os casos de assédio laboral são causa de doença profissional, dependendo essa qualificação de uma análise casuística. Não se pretende considerar o mobbing, em si mesmo, uma doença profissional. o que se pretende é que seja possível estabelecer uma relação causal entre as condutas assediantes e as consequências delas resultantes. Feita essa ligação, se a quebra de saúde física ou psíquica do trabalhador resultar do assédio, a patologia deverá ser qualificada como contingência laboral. 8. Criminalização Duas características fundamentais do conceito jurídico de mobbing são, por um lado, o tratamento degradante, através de comportamentos que provocam a lesão da integridade moral do trabalhador e, POr outro, o contexto das relações de trabalho em que essas práticas se desenvolvem. Pode verificar-se, assim, a lesão de um duplo bem jurídico: a integridade biopsíquica do trabalhador e a sua segurança e estabilidade laborais. Parecenos, por isso, defensável a criação de um tipo penal específico através do qual fosse criminalizada uma conduta com as características do assédio laboral nas relações de trabalho. A consagração de um tipo legal autónomo, dotado de uma definição precisa e rigorosa, permitiria maior clareza e previsibilidade quanto à ilicitude das condutas e reforçaria a afirmação de que a dignidade da pessoa humana no contexto laboral merece tutela penal direta. 9. Anulabilidade da revogação e da denúncia do contrato de trabalho Um dos principais objetivos do mobbing é levar o trabalhador assediado a pôr termo ao contrato de trabalho, seja através da denúncia, seja pela celebração de acordos de revogação. Consentir na validade de tais atos, quando obtidos como consequência do assédio, pode significar colaborar com a perpetuação dessa prática. Não sendo possível erradicar o problema na sua origem, importa, pelo menos, neutralizar os seus efeitos finais, designadamente ao nível da cessação do vínculo laboral. Defende-se a criação de uma norma específica que permita ao trabalhador vítima de assédio laboral, no prazo legalmente previsto, intentar uma ação destinada a obter a declaração de anulabilidade da revogação ou denúncia do contrato quando esta tenha sido obtida ilicitamente no quadro e como consequência do assédio de que foi vítima. Esta solução permitiria reconstituir o statu quo ante e, quando adequado, reintegrar o trabalhador. Atualmente, mesmo quando o trabalhador vence o processo judicial, pode acabar por perder definitivamente o emprego, enquanto o empregador suporta apenas uma consequência económica. é este resultado que se pretende evitar, aumentando simultaneamente o risco associado ao recurso ao assédio moral. 10. Proteção especial às testemunhas As dificuldades probatórias constituem um dos principais fatores de desincentivo à invocação do assédio laboral pelos trabalhadores, contribuindo para o reduzido número de ações judiciais nesta matéria. Revela-se, por isso, necessário criar mecanismos que assegurem não apenas a comparência das testemunhas, mas também que estas possam depor em condições de efetiva liberdade e segurança, protegidas de eventuais retaliações. Embora O Código de Processo do Trabalho preveja a aplicação subsidiária de outras normas processuais, entende-se que deveria ser consagrada diretamente a proteção das testemunhas, nomeadamente em casos de assédio moral. Poderiam aplicar-se medidas que permitissem, por exemplo, o afastamento do empregador da sala de audiências durante a prestação do depoimento, quando existissem razões para considerar que a sua presença poderia inibir a testemunha de dizer a verdade. Poderiam igualmente ser aplicadas medidas especiais de proteção, como a teleconferência, a ocultação ou a não revelação da identidade, quando justificadas pela especial vulnerabilidade da testemunha. Num tipo de processos em que a prova testemunhal é frequentemente escassa e decisiva, estas medidas poderiam contribuir para o apuramento da verdade material. 11. Criação de um estatuto de vítima de assédio laboral A vítima de assédio laboral encontra-se, em regra, numa posição de acentuada vulnerabilidade, marcada pelo receio da exposição pública, pelo medo de retaliações e pela fragilidade emocional e psicológica. Afgura-se, por isso, justificável a consagração de um estatuto próprio de proteção da vítima de assédio, apto a assegurar um nível mínimo de segurança no momento da denúncia. Um dos principais obstáculos à revelação destas situações é o receio da perda do emprego, o que explica que muitas denúncias apenas ocorram após a cessação do vínculo laboral. Esta realidade evidencia a necessidade de uma proteção reforçada sempre que existam indícios consistentes da prática de assédio. A atribuição deste estatuto deveria produzir efeitos imediatos na esfera jurídico-laboral do trabalhador, designadamente através do controlo de decisões particularmente sensíveis, como o despedimento, a alteração de funções, a modificação do horário ou a transferência do local de trabalho. o estatuto deveria igualmente assegurar garantias essenciais, incluindo o acesso à informação relevante sobre o processo, a confidencialidade da denúncia e o acesso a apoio jurídico e acompanhamento especializado. Uma solução desta natureza permitiria criar um ambiente mais seguro para a denúncia e acompanhamento das situações de assédio, contribuindo para uma tutela mais efetiva dos trabalhadores. Conclusão Durante décadas, comportamentos hoje identificados como assédio laboral foram socialmente tolerados como práticas organizacionais normais. A consciencialização social sobre o fenómeno surgiu quando se começaram a reconhecer padrões comportamentais sistémicos e unitários, antes percecionados apenas como incidentes isolados. Uma estratégia verdadeiramente eficaz deve conciliar prevenção, proteção e punição e, acima de tudo, requer um compromisso coletivo. O Estado, as entidades empregadoras, os trabalhadores, as associações sindicais e a sociedade civil têm a responsabilidade e o dever ético de neutralizar práticas tóxicas óno ambiente laboral. só assim se deixará de tratar o assédio como um «mal inevitável» do mundo laboral para o encarar como uma praga evitável do século XXI, cuja erradicação é condição indispensável para que os ambientes de trabalho sejam verdadeiramente dignos e salubres. Advogado Especialista em Direito do Trabalho NUNO CEREJEIRA NAMORA